프랜차이즈란 상표나 상호등의 영업표지를 중심으로 하여 가맹본부(franchisor)가 가지고 있는 신용을 다수의 가맹점 (franchisee)에게 나누어 주고, 다수의 가맹점으로 하여금 가맹본부의 신 용을 이용하여 영업을 하게 하는 거래의 형태를 말한다. 이는 20세기초 미국에서 기원한 것으로 알려져 있으며, 우리나라에서도 외국브랜드의 국내진출과 더불어 편의점과 패스트푸드점등을 중심으로 급속한 성장을 보이고 있다. 이러한 형태의 신종영업은 관련경제주체들 사이의 이해관계의 일치를 근거로 하고 있다.

즉 가맹본부측에서는 최소의 비용과 위험부담으로 로얄티를 지급받으며 시장개척과 점유율의 확장 을 꾀할 수 있고, 가맹점의 입장에서는 가맹본부의 영업표지에 화체된 신용과 영업비밀이나 생 산기법등의 영업권을 사용하여 당해 업종에 대한 전문적 지식이나 경험 없이도 위험부담을 최 소화하며 사업에 참가할 수 있는 장점이 있다.

또한, 소비자의 입장에서도 출처가 달라도 동일 브랜드하의 균질적인 제품과 서비스의 제공을 받을 수 있는 기회를 폭넓게 접할 수 있어 프랜차이즈는 다양한 경제영역에서 큰 호응을 얻을 수 있게 되었다. 프랜차이즈 계약의 중심은 어디까지나 상표나 상호등의 타인의 영업표지를 이 용하여 사업을 영위한다는데 있다. 그러나 영업표지의 단순한 사용계약과는 달리 프랜차이즈 계약은 제품의 공급계약, 서비스의 제공과 관련한 노무계약, 가맹점에 대한 지도와 통제등 다양 한 법률관계를 내용으로 하는 혼합계약의 성격을 갖고 있다. 이는 다른 관점에서 프랜차이즈 사업에 관한 문제가 발생할 경우에는 매우 복잡한 양상을 띌 수 있음을 의미한다.

그럼에도 프랜차이즈를 직접적으로 규율하는 법규가 존재하지 않는 현재의 입장에서는 새로운 신종영업을 통일적으로 해석할 학설이나 판례조차도 제대로 정립되어 있지 않은 실정이다. 이러한 상황하에서는 우선적으로 프랜차이즈의 실체를 구성하는 각 요소들의 본질과 이들 상호간의 관계를 규명하는 것이 중요한 일일 것이다. 특히 상표등의 사용을 내용으로 하여 일반법의 적용만으로는 해결하기 어려운 문제들을 내포하고 있으므로 그 관계를 파악해야 할 필요성이 매우 크다.

또한 최근 들어 프랜차이즈의 본질상 관련 주체들 사이의 경제적 우열의 차이로 인한 지위의 불균형이 문제되고 있는 바, 이를 규제할 수 있는 현행법상의 방안이 문제된다. 이하에서는 이러한 점을 중심으로 하여 프랜차이즈의 본질과 그에 관련된 문제점들에 대한 논의를 전개해 보기로 하겠다.

■ 프랜차이즈의 개념

(1) 프랜차이즈에 관한 입법현황 프랜차이즈란 새로운 유형의 사업형태가 국내에서도 급속히 확산되고 있고 그 경제적 역할도 무시할 수 없을 만큼 큰 반면, 그에 관한 법적 규율은 거의 전무한 상태라는 것이 사실이 다. 최근까지만 하더라도 프랜차이즈란 개념은 외국의 학설을 국내에 소개하는 정도가 고작 이었으며, 판례도 프랜차이즈에 관한 것은 거의 찾아볼 수 없는 상태였다. 이런 상황하에서 프랜차이즈 사업에 대해 최초로 법적 근거를 부여한 것은 1995년 12월 29일자로 개정된 상 법이었다.

즉 동법 제46조 20호에서 "상호, 상표등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위"를 리스 (lease), 팩토링(factoring)과 더불어 새로운 상행위의 하나로 규정하게 된 것이다. 프랜차이즈란 개념을 직접 법적으로 인정한 것은 아니지만 위의 규정이 상행위로서의 프랜 차이즈를 의미하고 있음은 명백하다. 법무부가 상법 개정안에 대한 해설에서, 프랜차이즈등 상기의 3종의 행위는 이미 중요한 영업형태로 정착 상태에 있으므로 이러한 실질적 상행위를 기본적 상행위와 더불어 형식적 상 행위의 범주에 포함시키는 것이 기존 기본적 상행위와의 균형상으로도 필요한 것이라고 입 법취지를 밝히면서 프랜차이즈의 개념을 사용함으로써 이를 뒷받침하고 있다.

이와 같이 프랜차이즈등을 기본적인 상행위의 하나로 편입한데 대해, 상행위에 관하여 형식 주의의 입장에 서있는 학자들은 불필요하게 상행위의 유형을 늘려가는 것은 선진적인 상법 의 입장과는 역행하는 것이라는 견지에서 개정상법의 태도를 비판하고 있다. 상법 제5조에 의한 의제상인에 관한 규정만으로도 기존의 프랜차이즈등이 상행위에 해당한 다는 것을 인정하는데 별 무리가 없으며, 현실세계에 존재하는 모든 유형의 상행위를 모두 입법에 의해 열거하는 것은 불가능하다는 것을 논거로 한다. 어쨌든 입법의 유용성에 관한 논의의 여하는 불문하고 이하의 논의와 관련하여서는 프랜차이즈가 상법에 상행위의 하나 로 규정됨으로써 법적인 근거를 갖게 되었다는 정도에서 그 의의를 찾아야 할 것이다.

(2) 프랜차이즈의 개념 프랜차이즈의 개념에 관하여는 나라마다 달리 정의되고 있는데, 대체로 "프랜차이즈제공 자인 가맹본부(franchisor)가 프랜차이즈인수자인 가맹점(franchisee)에 대해 자기의 상호, 상표, 기타 영업표지등을 사용하여 영업할 것을 허락하는 한편, 자기의 지시와 통제하에 영 업할 것을 약정하고 이에 대해 프랜차이즈인수자는 프랜차이즈제공자에 대하여 일정한 사 용료를 지급하기로 하는 계속적인 채권계약관계"로 정의할 수 있다. 즉 프랜차이즈는 독립한 상인간의 계약으로서 영업표지의 사용을 본질적 요소로 하며, 가맹 본부에 의한 계속적인 지도와 통제를 내용으로 하는 유상의 혼합계약이라 할 수 있는 바, 이 를 분설하면 다음과 같다.

1) 독립한 상인간의 계약관계 프랜차이즈 계약은 상호, 상표등의 영업 표지를 소유하고 이 를 영업비밀, 생산기술, 제품등과 함께 제공함으로써 경제적 이익과 시장확장을 추구하 는 가맹본부와, 이들의 영업적 신용과 기술을 이용하려는 가맹점들 사이의 독립된 상사 계약이다. 물론 가맹본부의 경우는 거대한 자본과 우수한 영업권을 소유하고 있는 상인일 경우가 대부분이지만, 가맹점이 되려는 자는 아직 상인의 지위를 보유하지 못할 수도 있다. 그러 나 가맹점이 되려는 자가 본부와 프랜차이즈 계약을 체결하는 것 자체가 개업준비 행위에 해당하므로 보조적 상행위가 되어 양자 사이의 계약은 상사계약이 되는 것이다. 독립된 상인으로서 대등한 계약의 주체가 된다는 점에서 가맹점은 상업사용인이나 후술 할 대리점과는 구별되는 것이다.

2) 영업표지의 사용허락 프랜차이즈 계약은 가맹본부가 가맹점에 대해 자신의 상표나 상호등의 영업표지를 사용하게 하는 것을 본질적인 요소로 한다. 가맹본부의 영업표지가 갖고 있는 우수한 고객 흡인력을 이용하여 가맹점은 가맹본부와 동일한 신용력을 획득하며, 소 비자의 입장에서는 동일한 브랜드하에 통일적인 수준의 제품과 서비스를 다양한 출처에서 균질적으로 얻을 수 있게 된다.여기서 말하는 영업표지란 상호나 상표 외에도 영업표, 서비스표, 기타 영업을 표시하는 점포의 형태, 판매원의 복장, 상품의 용기등 동일출처를 표시하는 일체의 외형적 표지를 의미한다.

3) 가맹본부에 의한 계속적 지도와 통제 프랜차이징에 있어서 가맹본부는 가맹점이 고객에 게 판매하는 상품이나 서비스가 일정한 품질과 수준을 갖도록 하여, 프랜차이즈 시스템 이 전체로서 동질성과 신용을 유지할 수 있도록 계속적인 지도와 통제를 가한다. 여기서 말하는 지도와 통제는 상표사용권 설정의 경우 상표권자가 사용권자에 대해 갖는 감독의무에 비해 상당히 높은 수준의 통제이다. 즉 상품이나 서비스의 질이 가맹본부가 직접 제공 한 것과 같은 수준으로서 가맹본부의 높은 신용력을 계속 유지하기 위한 정도 의 통제를 말하며, 이로부터 가맹본부는 가맹점에 대해 자연스럽게 우월적인 지위를 갖 게 되는 것이다.

4) 사용료의 지급 프랜차이즈 계약은 거의 대개가 대가의 지급을 요소로 하는 쌍무, 유상계 약의 성질을 갖는다. 이는 가맹본부의 영업상의 표지와 노하우, 사업경영에 대한 지도에 대한 대가적 의미를 갖는 것으로 가맹금, 로얄티, 프랜차이즈 사용료 등의 이름으로 지급되고 있다. 대체로 일정금액으로 정하여 지거나 매상액의 일정비율로 지급된다.

5) 계속적 혼합계약 프랜차이즈 계약의 성질에 관해 이를 라이센스 계약으로 보거나 위임계 약 또는 권리용익임대차 계약으로 보는 견해등이 있으나, 프랜차이즈의 개념이 명확히 정립되지 않고 실제로 여러가지 법률관계가 얽혀 있다는 점을 고려한다면 이를 혼합 계 약으로 보는 것이 타당할 것이다. 즉 본체가 되는 것은 상호, 상표등의 허락계약이겠으나, 가맹본부에 의해 상품이나 서비 스의 제공이 있는 경우에는 매매계약 또는 노무공급계약의 성질이 있으며, 영업상의 지 도와 통제에 관하여는 위임 또는 준 위임계약 등이 복합적으로 일체를 이루는 혼합계약 으로 이루어져 있는 것이다.

(3) 프랜차이즈의 종류 초창기의 프랜차이즈 계약은 제조자가 자기제품의 유통을 보장하기 위한 수단으로서 가맹 점에 대한 제품의 공급을 수반하는 형식이 대부분이었으며, 이를 제조자 프랜차이즈 또는 제1세대 프랜차이즈라 한다. 한편 그 이후에는 가맹본부가 가맹점에 대해 자기가 개발한 노하우나 판매전략등을 이용하 여 사업을 경영하도록 지도하는 것으로서 이를 사업형식의 프랜차이즈 또는 제2세대 프랜차이즈라 하며 현재의 전형적인 프랜차이즈 형태이다. 이들 프랜차이즈는가맹본부와 가맹점사이에 상품의 판매 또는 서비스의 제공과 관련한 사무처리의 위임관계라는 면에서 종속적관계를 이루고 있는 것이 대부분이 나 최근에는 양자 사이의 수평적 협력관계를 추구하는 새로운 형태의 프랜차이즈가 등장하고 있다. 즉 이를 제3세대 프랜차이즈라고도 부를 수 있으며, '이익을 위한 동반관계', '공동체의 이익'등의 슬로건하에 가맹점의 영향력을 양적으로나 질적으로 증가시키는 형태의 프랜차이즈 를 가리키는 것이다.

■ 유사개념과의 구별 현재 우리나라에 존재하는 프랜차이즈 계약에 의한 영업의 형태는 실제 거래계에 존재하는 다른 형태의 영업, 즉 대리점이나 특약점, 체인점, 위탁매매상과 외형적인 면에서 유사한 점을 갖 고 있다. 때로는 이들의 명칭이 혼용되어 사용되기도 하는데 이하에서는 프랜차이즈와는 유사 하지만 본질적으로는 다른 성격을 갖고 있는 영업형태와의 비교를 통해 프랜차이즈의 독자성을 명확히 규정해 보고자 한다.

(1) 대리상, 대리점 대리상이란 독립적인 상인으로, 일정한 상인을 위하여 상업사용인이 아니면서 상시 그 영업 부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 자를 가리키며, 중개의 권한만 있는 자를 중개대리상이라 하고 체약의 권한까지 있는 자를 체약대리상이라고 한다. 독립된 상인이라는 점에서는 프랜차이징의 가맹점과 같으나, 대리상이 다른 상인의 영업부 류에 속하는 거래의 체결을 그 상인의 명의와 계산으로 대리 또는 중개하는 자임에 반해, 가 맹점은 직접 자기의 명의와 계산으로 거래하고 그 법률 효과도 직접 자기에게 귀속한다는 점에서 대리상과는 다르다. 한편 대리점은 상품의 판매업자가 판로의 확장을 위해 다른 판매업자와 대리점 계약을 체결하는 경우, 자기의 명의와 계산으로 판매업자로부터 공급받는 상품을 전매하는 형태를 가리 키며 이는 외형적인 면에서 다른 대리상에 비해 프랜차이즈 가맹점과 더 유사한 성격을 갖 는다. 다만 프랜차이즈와 같은 지시, 통제등의 통일성이 결여되어 있거나 상품의 판매만을 대상으 로 하고 자기의 독자적인 상호를 사용할 수 있다는 점등에서 가맹점과 다른 특성을 갖는다.

(2) 체인점 체인점은 같은 형태의 다수의 영업점을 중앙에서 소유하고 경영의 관리도 어느 정도까지는 중앙집권적으로 행하는 것을 말한다. 같은 형태의 영업점이 같은 이미지로 같은 영업방법을 사용한다는 점에서 프랜차이즈의 가맹점과 유사하나 영업점의 소유를 동일주체가 한다는 점에서 가맹점과는 본질적으로 다르 다. 즉 영업점의 경영이 체인시스템에서는 동일법인의 내부관계인 점에서 가맹점이 가맹본 부와 독립된 상인이며 별개의 법인격 주체인 점에서 다른 것이다.

(3) 위탁매매상 위탁매매상은 일종의 간접대리에 해당하는 것으로 자기의 명의와 타인의 계산으로 물건 또는 유가증권의 매매를 영업으로 하는 자를 말한다. 자기명의로 영업을 한다는 점에서는 가 맹점과 유사하나, 위탁매매는 타인의 계산으로 영업을 한다는 점에서 자기의 계산으로 영업 을 하는가 맹점과 다른 것이다. 또한 가맹점은 위탁매매상과는 달리 물건 또는 유가증권 외에 서비스의 제공도 대상으로 한다는 점에서 양자는 구별된다.

(4) 자유연쇄점 이는 각지에 산재하여 동일한 종류의 물품이나 서비스를 판매하는 다수의 소매상이 각자 독자성을 유지한 채 영속적인 유대관계를 가지면서 사업을 함께 영위하는 조직을 말한다. 협동체 원칙에 의해 본질은 민법상의 조합으로서의 성질을 갖는다는 점에서 동일한 가맹본부 와 각자 프랜차이즈 계약을 체결한 다수의 가맹점들 사이에는 직접적인 법률관계가 존재하 지 않는 경우와는 상이하다고 할 수 있다.

■ 프랜차이즈 계약의 법률관계

프랜차이즈는 그 중심이 되는 상호, 상표 등의 사용허락계약 외에도 당사자간의 계약내용에 따라 제품공급계약 또는 노무공급계약, 위임 내지 준 위임계약등이 결합되어 있는 혼합계약임을 이미 앞서서도 살펴보았다. 따라서 프랜차이즈에 관한 통일법규가 존재하지 않는 현재로서는 각 당사자들 사이의 법률관계 도 해당 유형에 따른 개별법규가 따로 적용될 수 밖에 없 는 실정이다. 이하에서는 가맹본부와 가맹점, 그리고 제3자에 있어서 문제가 되는 경우에 어떤 법리들이 적용될 수 있을지를 차례로 논의해 보기로 한다.

(1) 가맹본부와 가맹점사이의 법률관계

1) 기본적 법률관계 프랜차이즈 계약에 있어 가맹본부는 거대 한 자본과 영업권을 바탕으로 시장의 확대를 추구하므로 지역적인 범위를 설정하여 다수의 가맹점을 모집하기 마련이다.따라서 가맹본부와 가맹점 사이의 기본적인 법률관계에 관한 사항은 대개는 약관에 의해 결정되며, 양자사이의 경제적 우열관계로 보아 불리한 내용의 약관을 어떻게 규제할지가 문제된다. 문제는 동일한 영업표지를 사용하는 가맹점을 약관의 규제에 관한 법률 제2조 상의 '고객'으로 볼 수 있는가에 있다.

약관에 의한 획일적 내용의 계약체결은 프랜차이즈 사업의 표준화, 균질화라는 성격에 비추어 오히려 당연하게 생각될 수도 있지만 가맹본부와의 관계에 있어 가맹점은 약관의 채용에 있어 수동적인지 위에 있음을 부인할 수 없을 것이다. 따라서 경제적 약자의 계약체결의 자유를 보장하는 동법의 취지에 비추어 가맹본부와 가맹점 사이에 체결되는 약관은 약관의 규제에 관한 법률의 적용을 받는다 할 것이다. 이 에 의하면 신의성실 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항은 무효가 되고, 동일한 약관의 조항은 각각의 가맹점에 대해 동일하게 해석되어야 할 것이며, 약관의 의미가 분명하지 않을 때에는 가맹점에게 유리하게 해석되어야 할 것이다.

한편 약관의 내용에 따라 가맹본부는 가맹점에 대해 프랜차이즈 통일성, 균질화 라는 측면에서 일정한 지도와 통제를 행하게 되는데, 그 이면적 문제로서 가맹점은 가맹본부에대해 계약의 이행이나 강제에 대해 어느 정도의 주의의무를 요구할 수 있는지가 문제된다. 가맹본부가 부담하는 주의의무의 정도에 따라 책임의 범 위가 달라지기 때문이다. 우선 본부와 가맹점간에 전문적 지식이나 능력의 면에서 현격한 차이가 존재하여 가맹점 의 본부에 대한 의존도가 강한 경우에는, 가맹본부는 그만큼 강력한 통제와 지도를 하는 대신 가맹점에 대하여는 고도의 주의의무를 부담하게 된다.

이 경우는 계약의 내용도 불완전하고 유보적인 경우가 많으며 양자 사이에 고도의 신뢰관계가 존재하여 가맹점은 본부가 가맹점의 최대이익을 위해 행동해 줄 것을 기대 하게된다.주로 계약의 내용 중에 입지선정, 교육, 훈련, 연수, 광고, 점포의 설비 및 장식, 자 금의 지원 등이 가맹본부에 의해 이루어질 경우 등이 이에 해당한다고 할 수 있다. 다음으로 본부와 가맹점 사이에 고도의 신뢰관계는 없으나 계약의 일반적인 해석에 의하면 본부가 권한을 남용할 가능성이 있어서 본부의 행위에 정당한 이유를 요구할 수 있는 경우가 있다.

가맹본부가 이정도의 주의의무를 부담한다고 하기 위 해서는 가맹본부가 가맹점에 비해 비교적 우월한 경제적 지위에 있거나 약관의 내용이 불완전하거나 유보적 이어서 그 해석이나 이행에 있어 융통성을 요하는 경우, 본부가 재량권을 남용하지 않을 것이라는 데 대한 가맹점의 기대가 정당한 경우 등 이어야 한다. 약관의 내용 중에 상권의 범위를 정하거나 경쟁의 금지, 물품의 공급, 영업권의 양도, 계약의 해지와 갱신 거절등에 관한 규정을 두는 경우가 이에 해당한다고 할 수 있다.

마지막으로 가맹본부에 대해 계약법상의 일반적인 주의의무 정도를 요구할 수 있는 경우로서 , 본부의 고도의 주의의무에 의해 계약내용을 보충할 필요가 없을 정도로 약관의 규정이확정적인 경우, 해당 사업에 대한 전문적 지식이나 능력면에서 가맹점이 그다지 열위적지위에 있지 않고 당사자의 이해가 상반하기 때문에 계약의 체결시 가맹점이 자신의 이익을 충분히 고려했다고 볼 수 있는 경우 등이 이에 해당하며, 계약의 내용중 가맹금, 로 얄티, 재판관할에 관한 규정들이 이런 요건을 }충족한다.

2) 라이센스 계약 프랜차이즈 계약의 핵심은 상표, 상호등의 영업표지의 사용에 관한 라이센스 계약이라 할 수 있다. 가맹본부와 가맹점이 어떤 내용의 영업 표지를 사용하는 가에 따라 각각 관 계되는 법률이 적용될 것이며, 대표적으로 상호의 경우는 상법에 의해, 상표의 경우는 상 표법에 의해 각각 규율된 것이다. 우선 상호 사용허락에 관하여 보면 상호는 상인이 자기를 나타내는 명칭으로 다분히 인 격권적인 성질을 갖고 있다.

그럼에도 표지에 관한 재산적 가치가 크게 증가한 현대에 있 어서 상호의 재산권적인 성질 역시 부정할 수 없으며, 이는 제3자에 대하여 상호의 사용 허락을 포함한다고 할 것이다. 상법도 역시 제24조에서 "타인에게 자기의 성명 또는 상호 를 사용하여 영업할 것을 허락한 자는...." 이라고 규정하여 상호의 사용허락이 가능함을명시하고 있고, 제25조에서는 영업을 폐지하거나 영업과 함께 하는 경우 상호의 양도도 가능함을 규정하 고 있다. 하지만 상호에 관한 재산적 활용은 상표의 경우에 비하면 매우 미약한 수준이다. 상표에 관한 상법의 규정이나 상호의 보호를 규정한 부정경쟁방지법의 입법취지 역시 상 호의 보호를 위한 소극적 규정에 불과하며, 그 재산권적 측면에서의 적극적 사용허락에 관하여 당사자간의 권리의무를 규율하는 법규는 존재하지 않는다.

또한 이러한 문제점은 가맹본부의 상호권만 보호하고 이를 사용하는 가맹점에 대한 보호는 법의 보호밖에 있다는 문제점을 야기하며, 타인에게 상호의 사용을 허락하게 되면 상 호권자는 명의 대여자의 책임을 부담하게 되는 경우가 생길 수 있다는 점에서 상호의 재 산권적 활용은 그리 활발하지 않으며 이에 대한 적극적 논의도 본격적으로 이루어지지 않고 있는 실정이다. 그에 비하면 상표 라이센스 계약은 이를 계기로 프랜차이즈 계약이 생겨날 수 있을 정도 로 핵심적인 요소이다.

가맹본부가 가맹점에 사용허락할 수 있는 것은 단순히 상표권에 만 한정되는 것이 아니고 영업표, 서비스표등을 포함하여 이를 지역적, 지정상품별로 달 리 설정할 수도 있으며, 전용 사용권, 통상사용권 등으로 효력을 달리하여 설정할 수도 있다. 또한 당해상표권에 대해 질권을 설정할 수도 있을 뿐 아니라 상표의 사용권자에 대해 서 도 법적 보호가 주어지고 있으므로 그 활용도와 재산적 가치는 매우 크다고 할 수 있다. 국내의 프랜차이즈 사업의 상당 경우는 외국에 주가맹본부가 있고 우리나라에는 상표의 전용사용권을 설정 받은 중간가맹 본부를 두어, 이 중간가맹본부가 가맹점 을 모집하고 프랜차이즈 계약을 체결하는 경우가 많다. 이 경우 중간가맹본부에 의해 상표에 대한 사용 허락을 받은 가맹점은 상표법 제55조 6항에 의해 전용사용권 자가 설정한 통상사용권을 이용하게 될 것이다.

이 경우 전용사용권자로부터 통 상 사용권을 설정받은 가맹점과 상표권자인 외국의 주가 맹본부와의 사이에는 직접적인 상표사용 허락관계 및 프랜차이즈 계약관계도 존재하지않게 되는데 상표법 제73조 1항 1호에 의한 취소심판의 경우가 문제된다. 즉 상표권자와 직접 계약관계가 없는 가맹점의 사용권 미 등록으로 인해 가맹본부의 국내상표권이 취소되는 것이 과연 타당한가라는 문제가 생기게 된다. 이는 사용권의 등록 의무와 관련하여 매우 복잡한 문제를 일으키게 되는데 이와 관련된 내용은 상표사용권에관한 문제와 관련하여 이후에서 자세히 논의하기로 하겠다.

3) 물품 공급 계약 프랜차이즈 시스템은 가맹본부의 지도하에 동일한 이미지로 통일적으로 영업을 전개한다는 의미가 있으므로, 본부에 의해 상품의 공급이 이루어지는 경우가 많다. 이럴 경우 라이센스계약 외에도 물품 공급계약도 함께 이루어지게 되는데 이와 관련된 계약법상의 책임등이 문제가 된다. 우선 공급된 제품에 하자가 있는 경우에는 가맹본부는 매도인의 지위에 서게 되므로 가맹점은 하자담보책임을 부담하에 될 것이다. 다만 가 맹본부와 가맹점의 관계는 제조자와 중간상인의 관계와는 다른 것이므로 하자담보책임 이 문제되기 보다는 가맹본부에 의한 공급물건을 소비자에 제공하거나 그 원료를 가공하 여 제공할 경우의 제품이 하자가 있는 경우 소비자 등에 대한 책임부담여부가 주로 문제될 것이다.

이에 관계되는 자세한 문제는 추후에 논하기로 한다. 한편 가맹점은 가맹본부에 대해 영업 표지등의 사용료를 부담하는바 가맹점이 이러한 채무에 대해 불이행이 있는 경우가 맹본부가 물품의 공급에 대해 동시이행의 항변권을 행사할 수 있는가의 문제가 생긴다.생각컨대 앞서 논의된 가맹본부의 주의의무에 따라 이를 달리 볼 수 있는 여지가 있는바 , 가맹본부가 일반적인 계약법상의 주의의무만을 부담하는 경우에는 가맹점의 채무 불이행이 있는 만큼 동시 이행의 항변권을 행사할 수 있으나, 가맹 본부가 고도의 주의의무를 부담하거나 계약의 불이행등에 관하여 정당한 이유를 요하는 경우등에 있어서는 가맹점 의 불이 행정부와 가맹본부가 부담하는 주의의무의 정도에 따라 일정한 제한이 가해질 수 있다고 본다.

또한 계약상에 명기되지 않은 부수물품의 공급에 대해서는 가맹점과 가맹본부의 관계가 계속적인 채권관계라는 사실을 고려해야 한다. 따라서 가맹점의 개점이래 계속적으로 공 급해 오던 물품을 정당한 이유없이 공급하지 아니하면 가맹점에 대한 그간의 신뢰를 보 호해야 한다는 측면에서 위법이라 할 것이다.

4) 가맹점의 주의의무 위반 프랜차이즈 계약은 동일한 영업표지하에 제공되는 각 가맹점의 제품이나 서비스가 전국 적으로 통일되어 있을 것을 본질로 한다. 이는 가맹본부에게 각 가맹점에 대한 지도와 통 제가 필요한 이유이기도 하며, 가맹점은 가맹본부의 지시에 따라 가맹본부가 요구하는 적정한 수준을 유지할 채무를 부담하게 된다. 이러한 경우 가맹점은 가맹본부의 신용과 제품 수준을 유지하기 위한 선량한 관리자로서 의 주의의무를 부담한다고 할 것인바, 가맹점이 이러한 의무에 위반하여 가맹본부가 제 공하는 재료나 제품등에 불순물을 혼합하여 가맹본부의 신용을 저하시킨 경우 과연 어떤 책임을 부담할 것인가가 문제된다.

가맹본부와 가맹점 사이에는 제품의 수준과 균질성을 유지할 채권채무관계가 존재한다 라고 할 수 있다. 따라서 가맹본부는 가맹점에 대해 위반행위의 정도에 따라 손해배상을 청구하거나 계약 자체를 해지할 수 있다고 본다. 다만 가맹본부가 가맹점에 대해 부담하는 주의의무가 높을 수록 시정의 요구등에 의한 선행조치등을 우선적으로 취해야 할 것이고, 특히 해지 권의 행사등에 관하여는 주의의 무의 정도에 따라 가맹본부측의 정당한 이유등을 고려하여 제한해야 할 것으로 본다.

5) 계약기간 만료의 경우 프랜차이즈 계약의 경우도 다른 일반계약과 마찬가지로 가맹본부와 가맹점 사이의 채권 적 계약관계이므로 계약의 존속기간을 정하는 것이 보통이다. 외국의 경우 프랜차이즈의 특성상 상당히 장기간 존속 기간을 정하고 있는 반면 우리나라 경우는 1, 2년 정도의 단 기로 정하는 것이 보통이다. 따라서 단기의 계약기간이 만료한 경우 가맹본부의 입장에 서 자유로이 계약갱신을 거절하고 새로운 가맹점과 계약을 체결할 수 있는지가 문제된다 이는 계약 자유의 원칙과 가맹점의 신뢰보호, 투하자본의 회수의 필요성이라는 문제를 어떻게 균형있게 조화시킬 수 있는가의 문제이다.

이와 관련한 외국의 판례나 학자들의 견해를 보면 프랜차이즈 계약관계라 하여 당사자를 반영구적으로 계약관계에 구속할 수 는 없다는 주장을 하는 견해도 있으나 대체로 프랜차이즈 계약의 특성을 고려하여 당사 자간의 상호신뢰성을 중시한다든가 존속기간이 만료되어도 계약해소에는 당사자 쌍방 의 합의 또는 가맹본부측의 정당한 이유를 요함으로써 가맹본부측의 계약해소의 자유를 제한하고 있는 것이 다수의 입장이다. 생각컨대 가맹점이 계약에서 정한 중대하고도 합당한 의무를 이행하지 아니하는 경우 즉 정당한 이유가 있는 경우를 제외하고는 가맹본부측의 계약의 갱신거절을 제한하는 쪽으 로 나아가는 것이 합당하리라고 본다.

(2) 가맹점과 소비자 사이의 법률관계 가맹점과 소비자 사이에는 제품이나 서비스의 판매와 관련한 직접적인 거래 관계가 존재한 다. 따라서 이에는 일방적인 계약법상의 원리가 적용된다고 할 것이다. 즉 소비자는 제품의 완전성과 관련하여 제품에 하자가 있을 경우에는 완전물급부 청구권이나 손해배상청구권 등을 행사할 수 있고, 소비자와 가맹점이 계속적 채권 관계에 있다면 계약해지권등을 행사 할 수 있을 것이다.

(3) 가맹본부와 소비자 사이의 법률관계 가맹본부와 소비자 사이에는 일반적인 계약관계가 존재하지 않으므로 계약법상의 원칙적인 문제는 발생하지 않는다. 다만 가맹점은 가맹본부의 영업표지를 사용하여 동일한 브랜드하의 제품이나 서비스를 제공하고 있으므로 거래의 외관을 신뢰한 경우 가맹본부의 책임이 생길 여지 가 있으며, 또한가맹본부에서 가맹점에 대해 그의 지배하에 지시, 감독하는 경우 직접적인 계약관계가 없는 제3자에 대해서도 책임을 부담할 경우도 생각해 볼 수 있다. 이하에서는 이와 관련된 문제점 을 논의해 보기로 한다.

1) 명의대여자의 책임 가맹점이 가맹본부의 상호를 이용하여 판매활동을 하는 경우, 즉 상호 라이센스를 요체로 하는 프랜차이즈의 경우 가맹본부측이 제3자에 대하여 명의대여자의 책임을 부담하는 지의 문제가 생긴다. 이와 관련하여 상법 제24조에서는 "타인에게 자 기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업할 것을 허락한 자는 자기를 영업자로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다"고 하여 명의대여자의 연대책임을 규정하고 있다.

참고로 상표사용권을 허락한 경우에는, 이는 인적표지가 아니고 또한 상표법 제 55조 제4항과 제57조 제5항에 의해 사용 권자의 자기명칭표시의무를 규정하고 있으므로 이러한 문제는 발생할 가능성이 거의 없을 것이다. 명의대여자의 책임이 성립하기 위해서는 i) 명의의 대여, 즉 자기의 성명 또는 상 호를 이용하여 영업할 것을 허락해야 하고,ii) 명의차용자의 영업이 명의대여자 의 영업인 듯한 외관이 존재해야 하며, iii) 거래의 상대방은 명의대여자를 영업 주로 오인하여 거래를 했어야 한다는 요건을 충족해야 한다. 상호사용 프랜차이즈의 경우에는 위의 요건을 모두 충족시키는 전형적인 경우로 보여진 다. 다만 가맹본부는 일정한 지역을 단위로 다수의 가맹점과 계약관계를 맺고 있으므로 가맹점이 가맹본부의 상호 아래 00가맹점이라고 명기하여 영업을 하는 경우에는 문제가 있다.

이는 거래상대 방에게 iii)의요건 즉 명의대여자를 영업주로 오인했는지 여부를 기준으로 판단해야 한다. 학설은 대체로 거래 상대방에게 중과실 또는 악의가 있는 경우에 명의대 여자는 면책되는 것으로 보고 있다. 따라서 거래의 외관과 상호표시의 태양 등을 고려하여 거래 상대방이 가맹점을 가맹본부 로 오인하는데 선의 또는 무중과실이라면 가맹본부는 상법 제24조에 의한 명의 대여자의 책임을 부담한다고 보는 것이 타당하다.

2) 사용자 책임의 부담여부 가맹본부와 가맹점은 각각 독립한 지위에 있는 상인이다. 따라서 가맹본부는 원칙상 가맹점이 제3자에게 불법행위를 한 경우, 이에 대해 책임을 부담하지 않는다. 그러나 이는 일률적으로 가맹본부의 책임을 부정할 것이 아니라 가맹본부와 가맹점의 관계에 따라 이 를 개별적으로 판단 해야 할 것으로 본다. 사용자 책임에 관하여는 민법 제756조에서 이를 규정하고 있다.

동조에 의하면 "타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 그 선임 및 사무감독에 상당한 주 의를 한때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그렇지 아니하다."라고 하여 사용자의 배상책임을 인정하는 것이다. 프랜차이즈에 관하여 문제가 되는 것은 과연 가맹본부와 가맹점 사이에 민법 제756조가 규정하는 사용자 관계가 존재하는 지의 여부이다.

사용자 관계와 관련하여 판례는 도급 에 관하여 제757조에서 따로 규정하고 있음에도 불구하고, 도급인과 수급 인이 실질적인 지휘, 감독관계가 인정되는 경우에는 도급인의 사용자 책임을 인정하고 있다 (大判 1988 . 6. 14. 88 다카 102) 즉 판례는 민법 제756조의 사용자 관계를 고용과 같은 법적 사용자 관계에 한하지 않고 사실상의 지휘, 감독 관계에 있는지를 기준으로 하고 있는 것이다. 이에 의거하여 본다면 프랜차이즈에 있어 가맹본부가 가맹점에 대해 고도의 주의의무를 부담하여 가맹점의 업 무를 사실상 통제, 지휘하고 있는 경우라면 민법 제 756조에 의한 사용자 책임을 부담하 리라고 본다.

3) 제조물 책임의 부담여부 가맹점이 가맹본부에서 제공하는 원료를 이용하여 제품을 만들거나 가맹본부가 직접 공급하는 제품을 소비자에게 판매하는 경우 소비자와의 거래의 전면에 나서는 것은 가맹점 이므로, 가맹본부는 소비자와 직접 거래관계에 있지 않다. 따라서 가맹본부가 소비자에게 제품의 하자 등에 대해 채무불이행 책임을 부담하는 일은 없을 것이다. 다만 원료나 제품의 공급자로서 제조물 책임을 부담할지 여부가 문제된다.